Prima di escludere la natura comune e condominiale del muro, sarà bene valutare anche:
Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 2014, n. 10270
Svolgimento del processo
1.- G.A. , proprietario di un terreno in (omissis) , convenne in giudizio avanti al Tribunale di Chiavari il Condominio (omissis) ed uno dei condomini, T.A. , chiedendone la condanna in solido o in via alternativa all'esecuzione delle opere necessarie alla riparazione del muro di contenimento del giardino del T. da tempo pericoloso ed instabile perché crollato in varie parti e i cui detriti finivano nel proprio terreno posto a confine ad un livello inferiore. Richiese altresì il risarcimento del danno.
Il Condominio si oppose alla domanda, deducendo che la riparazione del muro non era di sua competenza sul rilievo che il giardino era di proprietà esclusiva del T. . Quest'ultimo sostenne la natura condominiale del muro in questione, sia in virtù dell'art.2.5 del regolamento condominiale contrattuale, che includeva tra i beni comuni i muri di recinzione, sia ai sensi dell'art. 1117 cod. civ., essendo il muro parte della struttura e della linea architettonica dell'edificio.
In corso i causa venne concesso a parte attrice provvedimento ex art. 700 c.p.c. per l'eliminazione della situazione di pericolo verificata da una prima C.T.U..
Il Tribunale, con sentenza in data 11 dicembre 2001, ritenne il Condominio, quale proprietario e custode ex art. 2051 cod. civ. il soggetto responsabile.
Con sentenza dep. il 20 marzo 2007 la Corte di appello di Genova, in parziale riforma della decisione, rigettava l'impugnazione principale proposta dal Condominio e, in accoglimento di quello incidentale spiegato dal T. , condannava il primo alla restituzione della somma da quest'ultimo anticipata a titolo provvisorio per la ricostruzione del muro.
I Giudici ritenevano la natura condominiale del muro de quo, tenuto conto:
- della previsione del regolamento condominiale laddove erano considerati comuni i muri di recinzione senza distinzione fra parti comuni e parti di proprietà esclusiva;
- delle plurime funzioni svolte dal muro anche nell'interesse collettivo dei condomini ovvero di confine fra la proprietà del T. e quella del Condominio, di quelle statiche ed estetiche, attesa la particolare conformazione e struttura del Condominio medesimo, nonché ancora di protezione delle fondazioni dagli agenti meteorici.
In mancanza di diverso accordo fra i condomini, le spese relative alla manutenzione e conservazione del muro andavano ripartite in base ai millesimi secondo quanto previsto dal primo comma dell'art. 1123 cod. civ..
Era quindi disposta la restituzione delle somme, anticipate provvisoriamente dal T. per la ricostruzione del muro, nella misura di Euro 14.519,86, oltre a quelle relative alle spese legali del decreto monitorio e di precetto sostenute dal Condominio.
2.- Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il Condominio (OMISSIS) sulla base di sei motivi.
Resistono con controricorso il T. e il G. , quest'ultimo proponendo ricorso incidentale condizionato affidato a un unico motivo.
Le parti hanno depositato memoria illustrativa.
Motivi della decisione
Preliminarmente il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti, ex art. 335 cod. proc. civ., perché sono stati proposti avverso la stessa sentenza.
RICORSO PRINCIPALE.
1.1. - Il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1369 cod. civ.) censura il procedimento seguito dalla Corte nella interpretazione del regolamento condominiale in merito alla natura comune dei muri di recinzione; i Giudici non avrebbero tenuto conto di quanto era stata dedotto con il motivo di gravame laddove si era fatto riferimento alle previsioni dello stesso regolamento circa i presupposti dei muri e delle inferriate di recinzione comuni e sull'esclusione dal novero delle parti comuni che nello stesso regolamento era stato compiuto a proposito dei giardini annessi agli appartamenti, che erano considerati di proprietà esclusiva. Il che trovava conferma in quanto precisato dall'art. 12 in tema di ripartizione delle spese secondo la tabella millesimale.
1.2.- Il motivo va disatteso.
La sentenza, nel procedere all'interpretazione della clausola del regolamento in merito alla natura comune dei muri di recinzione, non si è limitata ad affermare che nel regolamento non era stata compiuta una distinzione fra muri di recinzione delle parti comuni e muri di recinzione delle proprietà esclusiva ma ha verificato la natura comune tenuto conto della attitudine del muro de quo a svolgere funzione di interesse comune.
2.1. - Il secondo motivo, lamentando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo della controversia, deduce che la sentenza non aveva esaminato le diverse questioni emerse nel corso del giudizio e sottolineate dalla difesa del ricorrente. In particolare, i Giudici non avevano considerato che:
- la funzione primaria del muro era quella di delimitazione delle proprietà private del T. e del G. laddove quella di confine con il Condominio era sussidiaria;
- il muro aveva la funzione di sostegno del terrapieno che forma il giardino T. secondo quanto descritto dal consulente di ufficio;
- conseguentemente era escluso che il muro avesse funzione statica rispetto al fabbricato;
- priva di alcuna motivazione era la sentenza laddove aveva fatto riferimento alla valenza anche estetica del muro.
2.2.- Il motivo va disatteso.
La sentenza ha tenuto conto della situazione dei luoghi alla stregua di quanto accertato dal consulente di ufficio e, in particolare, in merito alla funzione svolta dal muro in relazione al giardino T. , peraltro verificando una serie di plurime funzioni svolte nell'interesse collettivo. Al riguardo, ha evidenziato la struttura del complesso immobiliare de quo costitutivo del Condominio osservando che lo stesso "si caratterizzi per le grandi opere di contenimento di terra che si sono rese necessarie per la sua realizzazione, data l'orografia del terreno, sito in zona collinare e scoscesa, sistemato a fasce e privo di strada carrabile di accesso laddove le opere di contenimento e di sistemazione esterne tanto di proprietà esclusiva (quali appunto i giardini e relativi muri di contenimento) che comuni (campi da tennis, camminamenti pedonali ecc.) appaiono legate da uno stretto rapporto di interdipendenza sotto il profilo statico e di uniformità architettonica".
Ha quindi evidenziato non solo la funzione statica ma anche estetica di protezione.
Orbene, le critiche formulate dal ricorrente non sono idonee a scalfire la correttezza e la congruità dell'iter - logico giuridico seguito dalla sentenza: le censure lamentate, in realtà, non denunciano un vizio logico della motivazione ma si concretano in argomentazioni volte a sostenere - attraverso la disamina, la discussione e una difforme valutazione degli elementi di fatto emersi - l'erroneo apprezzamento delle risultanze processuali compiuto dai giudici laddove la sentenza aveva affermato la natura condominiale del muro. Al riguardo, va sottolineato che il vizio deducibile ai sensi dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ. deve consistere in un errore intrinseco al ragionamento del giudice che deve essere verificato in base al solo esame del contenuto del provvedimento impugnato e non può risolversi nella denuncia della difformità della valutazione delle risultanze processuali compiuta dal giudice di merito rispetto a quella a cui, secondo il ricorrente, si sarebbe dovuti pervenire: in sostanza, ai sensi dell'art. 360 n. 5 citato, la (dedotta) erroneità della decisione non può basarsi su una ricostruzione soggettiva del fatto che il ricorrente formuli procedendo a una diversa lettura del materiale probatorio, atteso che tale indagine rientra nell'ambito degli accertamenti riservati al giudice di merito ed è sottratta al controllo di legittimità della Cassazione.
3.- Il terzo motivo, lamentando violazione o falsa applicazione degli artt. 112 e 277 primo comma cod. proc. civ., denuncia in subordine l'omesso esame della domanda con la quale era stata chiesta la declaratoria dell'obbligo del T. di contribuire alle spese del muro in proporzione delle utilità che ne ricavava ai sensi del secondo e del terzo comma dell'art. 1123 cod. civ.. La Corte si era limitata ad affermare che non esisteva alcun accordo in deroga alla previsioni della citata norma, senza considerare l'accordo provvisorio concluso nel corso di causa fra il Condominio e il T. per la ripartizione delle spese necessarie alla riparazione del muro.
4.- Il quarto motivo (omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo) denuncia che, se anche si fosse voluto ritenere implicito il rigetto della domanda subordinata di cui si è detto, la sentenza non aveva comunque motivato, limitandosi a sostenere che il muro rientrerebbe tra i beni comuni e svolgerebbe funzioni di interesse comune, senza compiere alcuna comparazione fra le pretese funzioni e il grado di utilità in favore del singolo condomino tenuto conto di quanto in proposito era emerso dall'indagine del consulente.
5.- Il quinto motivo (violazione e falsa applicazione dell'art.1123 secondo e terzo comma cod. civ.) ribadisce l'illegittimità della decisione impugnata laddove non aveva considerato la palese e preponderante utilità del muro de quo a favore del giardino T. rispetto ai vantaggi riscontrabili a favore del Condominio, di guisa che comunque avrebbero dovuto trovare applicazione le norme sopra citate che sono dettare per regolare la ipotesi in cui la fruizione delle cose comuni non sia uguale per tutti condomini essendo destinate a svolgere una più intensa funzione per alcuni rispetto ad altri: pertanto, il principio di ripartizione delle spese in base ai millesimi non poteva operare.
Ove non si fosse ritenuto applicabile l'art. 1123 secondo e terzo comma cod.civ., chiede che sia investita la Corte Costituzionale della questione relativa alla illegittimità costituzionale dell'art. 1123 primo, secondo e terzo comma laddove non prevede l'applicazione del criterio di proporzionalità quando la cosa comune arrechi a un condomino maggiori utilità rispetto agli altri.
Richiama quanto previsto dal regolamento condominiale che, nel prevedere la ripartizione delle spese secondi i millesimi, fa riferimento ai beni comuni e a quelli di interesse condominiale, fra cui non potevano rientrare quelli relative al muro de quo.
6.- Il terzo, il quarto e il quinto motivo - che, per la stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente - sono infondati. Come si è già detto la sentenza, nel ritenere la comunanza del muro, ha tenuto conto non soltanto della previsione letterale del regolamento contenuta a proposito dei muri di recinzione ma, al fine si stabilire se lo stesso potesse considerarsi rientrare fra i muri di cinta di natura condominiale, ha condotto l'indagine sulla sua funzione, verificando la obiettiva attitudine a realizzare l'utilità in favore di tutti i condomini.
All'esito di tali conclusioni, ha quindi affermato che trovava applicazione l'art. 1123 primo comma cod. civ., logicamente escludendo - proprio alla luce delle considerazioni prima sviluppate - che potessero operare le previsioni di cui al secondo e terzo comma della citata norma.
Qui occorre ricordare che, in tema di condominio negli edifici, le parti dell'edificio che sono destinate ad assolvere una funzione nell'interesse di tutti condomini, rientrano, per la loro funzione, fra le cose comuni, le cui spese di conservazione sono assoggettate alla ripartizione in misura proporzionale al valore delle singole proprietà esclusive, ai sensi della prima parte dell'art. 1123 cod. civ., non rientrando, per contro, fra quelle parti suscettibili di destinazione al servizio dei condomini in misura diversa, ovvero al godimento di alcuni condomini e non di altri, di cui all'art. 1123, secondo comma e terzo comma cod. civ.. Ed invero la previsione dell'art. 1123, secondo comma, presuppone, in relazione alla natura e alla destinazione, un uso differenziato della cosa comune, per cui la relativa spesa deve essere sopportata dalle proprietà esclusive che ne godono in proporzione del valore relativo, mentre il terzo comma fa riferimento all'ipotesi in cui i beni siano al servizio soltanto di alcune unità immobiliari.
Pertanto, una volta verificato che il muro realizzava l'interesse di tutti condomini, la ripartizione delle spese doveva avvenire in base alla compartecipazione al condominio espressa nei millesimi, essendo irrilevante che lo stesso svolgesse funzioni ed avesse utilità ulteriori : al riguardo, va considerato che, non essendo possibile determinare il diverso grado di utilità, la ripartizione va stabilita in base al valore millesimale.
La deroga ai criteri di cui al primo comma dell'art. 1123 cod. civ. deve avvenire con il consenso di tutti i condomini.
La questione di incostituzionalità dell'art. 1123 primo comma cod. civ. laddove non prevede il criterio di proporzionalità è inammissibile: a) perché non è stato formulato il quesito di diritto previsto dall'art. 366 bis (S.U.1707/2013); b) perché comunque non sono stati indicati il principio e la norma della Costituzione che sarebbero state violate.
7. Il sesto motivo (violazione dell'art. 345 cod. proc. civ.) denuncia che la sentenza, nel condannare al rimborso delle spese sostenute dal T. , aveva accolto una domanda nuova proposta per la prima volta in appello.
7.1. Il motivo è fondato.
- In base alle conclusioni rassegnate nel giudizio di primo grado il T. aveva chiesto la condanna del Condominio al pagamento della complessiva somma di lire 20.627.000, comprendente l'importo di lire 18.472.000, oltre gli interessi sui singoli pagamenti di lire 5.000.000, lire 10.000.000 e di lire 5.627.000;
- la sentenza impugnata, in accoglimento della domanda proposta con l'appello, ha condannato il Condominio al pagamento della complessiva somma di lire 28.114.358 (= 9.372.358 + 18.742.000), pari a Euro 14.519,86 La sentenza, pur non ritenendo dovuti alcuni accessori, ha violato l'art. 345 cod. proc. civ., incorrendo nella denunciata violazione per avere accolto una domanda nuova rispetto a quella proposta in primo grado.
RICORSO INCIDENTALE CONDIZIONATO.
Il ricorso incidentale proposto dal G. nei confronti del T. è assorbito, in quanto condizionato all'accoglimento del ricorso principale laddove fosse stata esclusa la responsabilità del Condominio con la relativa condanna a favore del medesimo G. .
La sentenza va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese della presente fase riferite al rapporto processuale fra il T. e il Condominio, ad altra sezione della Corte di appello di Genova.
Per quanto concerne la posizione del G. , in relazione al quale il processo è ormai definito, le spese processuali della presente fase vanno compensate in considerazione dell'esito della lite.
P.Q.M.
Riunisce i ricorsi accoglie il sesto motivo del ricorso principale rigetta gli altri assorbito l'incidentale condizionato cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese della presente fase relativamente al rapporto processuale fra il T. e il Condominio, ad altra sezione della Corte di appello di Genova. Compensa le spese della presente fase relativamente al rapporto processuale intercorso con il G. .
